【摘要】破产案件审理周期长，效率低，已为社会诟病。究其原因，一是企业破产牵涉面广，安置职工既是企业问题，更是社会问题。企业重整，是生产经营和市场规律问题。债权追索和债务清偿是利益均衡难题；二是法院审理破产案件的结案方式单一，一旦裁定进入破产程序，除发现不属于《企业破产法》第二条规定可以驳回申请外，必须完成全部程序环节才能终结破产案件。尽管原因客观，变因非法院掌控，但社会对审判公正和效率的评价，不会考量这些因素，其评价标准和方法是直观性的，即只看审判周期。周期短则效率高，周期长，则效率低。法院审理破产案件在维护各方利益的前提下，要寻求提高审判效率的方式，从而提升司法公信力。
　　【关键词】破产申请撤回；主体；条件；程序
　　【正文】
　　因当事人的申请，法院获得企业破产的司法审查权和审理权。与破产企业有利益关联的当事人提出破产申请，是法院启动破产程序的前提条件。当事人的申请具有绝对的主动性，程序启动审查和对实体的审理均具有被动性。申请的主动性，有两方面涵义：即提出申请的主动性和撤回申请的主动性，尽管撤回破产申请的主动性，基于司法权的权威性和相对方利益的维护，肯定具有限制性，但主动性性质不能因存在限制而丧失。基于此，在破产过程中，法院必将面临当事人撤回破产申请的问题。
　　破产申请撤回有两种情形：其一、在法院审查破产申请期间的撤回，目的是否定已经提出的申请行为，阻止法院裁定启动破产程序。《企业破产法》第九条“人民法院受理破产申请前，申请人可以撤回申请。”毫无疑问，在破产申请的审查期，申请人撤回申请的，尽管法条中使用的是“可以”之或然规定，也含有司法审查之意，但“诉权”自理，即“不告不理”的民事诉讼之特性决定，法院应该当然准许撤回申请。实践中，只要撤回理由基本成立，法院没有强制必要，亦没有先例强行要企业进入破产程序。因此，它不为本文所讨论；其二、在法院裁定受理破产申请后，即破产程序已经启动，当事人申请撤回破产申请，终止破产程序的进行，进而终止破产的实体处理。对此，《企业破产法》没有明文规定准许还是不准许。本文对此进行初浅探析，求教于广大同仁。
　　对于第二种情形，理论界和实务界分歧很多，困惑很多。审判实践中存在三种不同意见和做法。
　　否定说——即不允许撤回申请。基本理由是，第一、允许撤回申请构成对司法权的否定。申请是否符合《企业破产法》规定的条件，由法院行使审查权。审查权是司法权，通过司法审查，裁定启动破产程序并公告于社会，裁定和公告有绝对的对世权，企业的市场主体资格被依法冻结，企业的经营权被终止。申请人撤回破产申请，意味着市场主体资格的恢复，冻结后即行恢复，法律的严肃性视同儿戏，会造成市场的不稳定性，市场主体之间交易的不稳定性。同时，即使是审理过程中发现破产申请不符合《企业破产法》第二条之规定，使用的强制性驳回方式，法律上也没有明示申请人可以撤回申请；第二、潜在着对相对方民事权益的侵害。债务人申请撤回的，逃债的可能性不能受到有效遏制。企业要逃债，具有极大的隐蔽性，尽管破产过程中的程序变动和实体处理均要经人民法院审查，但人民法院的审查主要是形式上的审查，具有外在性，不能确保从根本上遏制债务人规避法律，损害社会利益。债权人申请撤回的，存在与债务人串通损害其他债权人利益之可能，也不为法院所控制；第三、即使是因破产企业出现重生转机，债权人认可这一转机，或者债权人和债务人和解，《企业破产法》中也有明确方式处置，即用重整和和解方式终止破产程序，待重整和和解执行完毕后，经相关权利人或责任人申请，法院裁定终结破产程序。
　　肯定说——尊重民事权利自主处分权。首先要考量破产申请行为是不是诉讼行为，或准确地讲，是不是诉讼中的起诉行为。如果是，那么撤回破产申请行为相当于民事诉讼中的撤诉行为。破产申请本质上是申请法院裁定债务人破产还债，是私法调整范畴，是债务人主动或受债权人申请债务人被动要求通过司法审查或审判，消灭债务人的法人资格，以解决债务人与债权人之间既存的债权债务关系。因此，虽然破产申请与典型意义上的起诉行为存在差异，但本质上并无二致。所以，实务界普遍认为，申请人提出破产申请，在某种程度上类似于普通民事诉讼中的起诉。申请人向法院提出破产申请是诉权主张，是行使法律规定的诉权，那么其撤回破产申请也是处分自己的权利表现，因此撤回破产申请作为申请人的一项法律权利应当允许。有学者甚至认为，破产程序是一种特殊的民事诉讼程序。民事诉讼中有当事人的撤诉制度，破产程序中也应有当事人的撤回申请制度。在现行《企业破产法》没有明确规定撤回申请制度的情况下，撤回破产申请可以适用《民事诉讼法》的有关规定，旧破产法就有此规定。旧破产法第六条规定：“破产案件的诉讼程序，本法没有规定的，适用民事诉讼程序的法律规定。”正好与民事诉讼法第一百三十一条规定：“宣判前，原告申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”相配套。肯定说认为，撤回破产申请属于申请人的诉权，破产申请人有权行使撤回权。
　　审查说——人民法院行使司法审查权。破产程序的启动并非始于债务人或债权人、负有清算责任的人向人民法院提出破产申请，也不是始于人民法院收到破产申请，而是始于人民法院审查决定受理破产之时。破产程序尽管它有同于一般民事程序的特征，相当程度依赖于当事人的主观选择，但又有别说于一般的民事诉讼程序，当事人的申请是启动破产程序的前提，但不是当然启动的依据，是否启动是法院的司法职权。破产程序的启动是因当事人的申请而启动，是人民法院运用司法审查权，对破产理由、条件进行审查决定而启动。破产程序启动是司法职权，逻辑上当然推理出破产程序进行中的中止和终结仍然是司法职权，主动权都是法院的。破产受理后，对于当事人的破产申请撤回申请，一味的否定和肯定都不符合审判实践和民事法律原理，人民法院应行使司法审查权，通过人民法院的审查，认为申请人没有违反法律，没有侵害其他人利益，法院可以准许撤回，只要主动权只有掌握在法院，就能防范可能出现的问题。
　　笔者同意“审查说”。首先，“审查说”符合《企业破产法》立法原理。破产程序启动权是司法权，债务人或债权人因“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”申请破产，申请人行使的是司法请求权，是否启动破产审查和审判程序，人民法院要对债务人或被申请人的企业进行破产条件和企业偿债能力进行审查，只有符合上述法律规定的条件，法院才决定启动破产程序。破产过程是一个对企业债务、债权的清理、偿付过程，是一个安置职工、维护职工权益的过程，是一个不断与债务人进行权益平衡的过程，更是一个寻找企业重整机会的过程，这过程往往是漫长的，在漫长的破产过程中，市场在变化，机会在不断产生，市场主体就是在不断变化的市场中寻求生存和发展机会，一旦作为原具有市场主体资格的破产企业获得了重生机会，在平衡了各方利益后，作为债务人和债权人撤回破产申请，恢复企业法人市场主体，恢复生产经营，法院宜准许撤回破产申请，终结破产程序，用企业的发展来解决企业生存出现的危机，是符合社会经济发展规律和市场运行规律的；其次法院准许破产申请的撤回，有良好的法律后果：一是破产企业法人的市场主体资格得以保留原状。法院裁定企业破产，向社会发出公告，法律上没有规定法院的裁定应送达该企业主体资格的登记部门，也没有要求清算组或管理人到工商部门去登记注销。事实上，进入破产程序，特别是在第一次债权人会议后，企业的法人主体资格已经失去存在基础，因为它停止了一切经营行为，其财产管理、分配和诉讼主体资格都归属于了管理人。由于没有进行注销登记，该法人企业的工商登记资格却依然存在，从形式上看，法院的裁定企业破产的公告，对该企业的法人主体资格仅具冻结性质。《企业破产法》第一百二十一条规定：“管理人应当自破产程序终结之日起十日内，持人民法院终结破产的裁定，向破产人的原登记机关办理注销登记。”宣告破产的企业，工商登记资格必须注销。在破产过程中，如果该法人企业寻找到发展新机遇，进行重整或与债权人进行和解，不损害社会和债权人利益，用申请撤回破产方式恢复法人主体资格，要比经过法院终结破产程序，注销资格后重新变更和办理法人资格要经济得多。在破产过程中，如有法定情形出现，申请人撤回破产申请，法院审查能允许撤回，只用公告形式就能恢复其法人主体资格，公告冻结资格，公告恢复资格，形式上对应，不至于引起市场混乱。如不准许撤回破产申请，必定要等到法院裁定宣告终结破产程序，管理人去注销法人资格后，再行办理工商登记，企业才取得合法市场主体资格，完全是多此一举；二是丰富法院破产案件结案方式，提高审判效率。破产案件法院一旦受理，只有两种结案方式，一种依据《企业破产法》第二十二条规定，审理发现不符合《企业破产法》第二条规定的，法院予以驳回申请。二是走完全部破产程序后宣告终结，特别是遇到重整和和解，也要等到重整和和解计划实施完结才能宣告终结，导致破产案件的审理历时长、花费大。如破产过程中，在特定条件下，赋予申请人的申请撤回权，明确申请撤回条件和处理程序，就丰富了法院的结案方式，能提高审判效率。
　　由于“否定说”、“肯定说”、“审查说”都不为法律所明确，破产过程中的破产申请撤回权问题，只能是理论上探讨，实践中探索。考量司法实践的趋势和需求，是以允许破产申请人撤回更加有利于审判，顺应于市场。如果人民法院在审判实践中认可这一权利，为避免操作失去统一性，影响司法权威，因此有必要统一规范。
　　限定主体。具有破产申请撤回权的主体只能是原申请主体，原为债务人申请的则为债务人，原为债权人申请的为原债权人，其他主体没有撤回权资格，同时亦不能赋予审理机关有建议撤回权。
　　审查动机。申请人撤回申请的准许，不具当然性，撤回理由要受制于法院的审查，撤回理由成立并为相对方通过法定形式表决认可；同时法院还要重点审查申请人的撤回动机，债务人申请撤回，要防范是否以撤回方式逃债，规避法律责任；债权人申请撤回，要审查是否存在债务人与申请人债权人达成损害其他债权人利益的串通，如有上述行为，法院应裁定不准许撤回。
　　明确条件。申请撤回的成立条件可从三方面规范：一是破产受理后，经人民法院审查债务人的申请“不符合法定破产条件的”可以让其撤回申请。《企业破产法》第二十二条规定，人民法院受理破产申请后至破产宣告前，经审查发现债务人不符合本法第二条规定情形的，可以裁定驳回申请，对驳回不服的可以上诉。申请破产的债务人对人民法院审查理由不接受，法院理应行使司法职权予以驳回。但在此种情形下，如果申请破产的债务人对人民法院审查理由表示接受，并提出撤回申请，能否准许撤回，《企业破产法》上无明确规定。法院既然对审查不符合法定条件的破产申请可以采取驳回方式处置，法律却对申请人的撤回方式既不明示可以，又不禁止，暗含排斥。正是这种模棱两可，给法院以操作空间，法院可以根据审判实践需要确认撤回方式。根据破产程序操作惯例，《破产企业法》没有规定的可以参照《民事诉讼法》有关规定处理。民事诉讼中，对不符合起诉条件的案件，动员当事人撤诉，当事人坚持不撤诉的再行使司法审判权，驳回起诉。在破产程序中，完全可以借鉴此种做法，破产受理后，法院审查认为债务人申请破产不符合法律规定的，人民法院的审查理由申请人表示接受并提出撤回申请，人民法院应当准许。这既符合诉权自由处分的民事法律原理，又节约审判资源，提高审判效率，特别是在当今社会普遍存在对法院不信任的状态下，允许当事人撤回申请，法院在社会矛盾中得以自我解脱；二是重整状态下，可赋予当事人撤回权。《企业破产法》规定，重整计划通过债权人会议确认的，法院批准执行并公告终止重整程序。破产过程中的重整，仅是破产程序中的单一环节。“终止”，在民诉法和刑诉法上的意义，是结束全部审判程序，但在破产法上并不意味着终结破产程序，仅具民诉法和刑诉法上“中止”诉讼之意义，在有法定情发生时，破产程序自行恢复，进入破产清算还债。其理论上的思考是，法院还要监督重整计划的执行，如债务人不能按重整计划执行，经债权人申请，法院还要启动破产程序，破产清算还债。问题是，法律没有规定重整的期限，事实上也不可能规定重整期限。企业重生，走上经营正轨，用企业的发展来解决企业存在的困难和问题，不能用时间表限定。在此情况下，法院破产案件审理的诉讼周期受重整状况牵制，审理周期就会无限制地延长，社会对法院审理破产案件的效率广为诟病，人民法院的审判权威让位和迁就于企业。破产企业能获得重整，法院应灵活行使审判权，对债务人或债权人提请人民法院继续监督的，法院尊重当事人的选择，只终止重整程序，保持监督权，恢复企业市场主体资格，正常经营，直至重整按计划执行完毕，再裁定破产程序终结；如当事人认为不需要人民法院监督执行的，申请人又愿意撤回申请的，人民法院应当允许撤回申请，终结破产程序。撤回破产申请后，债务人如不能按照重整计划方案进行企业重整或重整失败，“春江水暖鸭先知”，重整的执行情况必将受到债权人的关注，经债权人一致申请，法院恢复破产程序，直接进入破产清算。这种程序上的尝试，其实在法院执行案件中早已试点，执行中，法院对穷尽了法律措施而不能执行的案件，采取“终结本次执行”的做法终结案件，如果有恢复事由，执行程序经当事人申请再行恢复。实践的效果看，并没有社会负面影响，破产程序中不妨借鉴；三是和解状态下，应允许撤回破产申请。和解方案经债权人会议确认，法院批准后实施， 是双方妥协和平衡的结果，具有强烈的自愿性。对自愿性行为，法院不必行使司法强制权，完全可以终结破产程序，如申请人撤回破产申请，行使诉权和实体权利的自由处分，既节约审判资源，又促进社会和谐，市场稳定。当然，不排除和解协议履行不能问题，对此矛盾纠纷，有两种可能方式处理，或重新申请破产，或通过民事诉讼解决；四是在债权人申请破产的案件中会出现另一种情况，法院应该做出特殊考虑。破产申请是某单个债权人申请的，其他的属于登记债权人，构成债权人会议成员，享有对破产事宜的表决权，如果经债权人会议一致同意接受债务人的重整和和解方案，或全体债权人放弃或减少债权受偿权，共同支持该企业起死回生，全体向法院提出撤回破产申请，终结破产程序，法院无疑应该同意债务人或债权人撤回破产申请，终结破产程序，法院不能因为没有法律规定而不接受这类撤回申请，那样何谈法律效果和社会效果的统一。
　　程序规范。一是法院允许撤回破产申请的时间要限制在破产宣告之前提出。因为法院作出的破产宣告的裁定，具有同生效判决一样的效力，具有稳定性、权威性和非依法不得撤销的特点，一经法院破产宣告，企业的法人主体资格宣告消灭；二是已刊登破产案件受理公告的，是否准许破产申请撤回，应在破产债权申报期届满后作出裁定。因为债权申报期届满后，才能召开债权人会议，才能决定破产事宜。在整个破产案件审理中，法院的职权均是程序性的，实体权利的处理都必须经债权人会议确定，法院从法律效力上加以确定。破产申请撤回理由、条件均必须经过债权人会议通过；三是因破产程序而被中止的诉讼、执行案件，在法院准予申请人撤回申请之前，先通知相关法院恢复审理和执行，然后再下达准予破产申请撤回裁定；四是应当征求所有申报债权人是否要求申请人赔偿因债权申报而发生的费用，在有合理的赔偿要求的情况下，债务人应当赔偿后，法院再裁定准许撤回破产申请：五是督促破产企业结清管理人、监管人报酬和破产费用后，法院方可准予撤回申请，避免产生新的民事争议或遗留社会问题。
　　结语：企业破产属私法范畴，其诉权主张和实体权利处置，当事人自治权优于法院启动审判职权，前者的意思表示是当然前提。在破产案件审理过程中，法院的职权主要体现在程序把关和破产中各方权益维护的平衡，充分尊重私法自治权，不迷失司法审查和审判权的有机结合是执行破产法律的最佳途径，司法权迷失于自治权中，将导致不能自拔，司法权威受损，司法权游离于自治权，将导致社会公平的实现。也许，两权的充分被尊重和坚持，恰恰就是社会效果和法律效果的统一和体现。
　　【参考文献】
　　[1]徐永前编撰《新企业破产法100问》
　　[2]最高法院编撰《基层人民法院法官培训教材 民商事审判卷》
　　[3]网 康临芳《关于破产申请撤回》（湖南省安化县人民法院·李文斌）
 


来源: 宁波海事海商律师  

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