厦门房地产公司股权纠纷经典案例分析

引 言
2003年10月14日，党的十六届三中全会通过《中共中央关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》，2004年3月14日通过宪法修正案，2005年1月12日国务院通过《国务院关于鼓励支持和引导非公有制经济的若干意见》，随着这一系列政策和法律的制订，党和国家为我国民营经济提供了更为广阔的发展空间和公平竞争的法制环境，对我国民营经济的发展来说是一座新的里程碑。同时，我们也应该看到，在民营经济的发展问题上，尽管党和国家给予了高度重视，但是，就目前来看，民营企业的进一步发展受到了很多法律方面的制约。如民营企业与国有企业、外商投资企业之间还未形成在公平的基础上共同发展的法制平台，行政机关、司法机关在执法时对民营企业还存在歧视，民营企业在人员构成、资金来源等方面有些“先天不足”，民营企业的经营活动还不够规范等。
   民营企业在国民经济的发展中有着举足轻重的地位，思明区人民法院作为国家的审判机关，利用法院接触面广、对法律问题认识深刻、意见专业的优势，成立了“中国民营企业法律困境分析及对策研究”课题研究小组，对思明区法院民二庭从2004年至2005年上半年所受理有关民营企业的案件进行分析整理，主要着重于中小型民营企业在经营过程中所遇到的具体法律问题，不涉及到制度问题、立法问题等宏观的、法院利用自身力量鞭长莫及的方面，通过对这些具体个案的分析梳理，课题小组力图发现在现阶段我国民营企业发展过程中所共同存在的法律困境及诉讼困境，并找出相应的解决之道，为民营企业的发展、市场经济的推进做出自己的贡献。
   本课题中所指民营企业只包括个体工商户和私营企业，而不包括三资企业、国营与民营之间的联营企业等。
从规模结构看，民营企业大部分为中小企业，中小企业的规模主要集中在1000—2000万元之间，其次为100—1000万元之间，由于在规模、资金、人才、经营等各方面都无法与国营企业及外资企业相抗衡，甚至无法与已经走上正轨的大型民营企业相竞争，中小型民营企业所遇到的法律困境更严重，因此，本课题研究对象定位于中小型民营企业；从社会学的角度而言，在进行实证考察研究中小型民营企业存在的法律难题时，显然无法将所有的中小型民营企业一网打尽，而只能选择具有代表意义、典型意义的个例来考察，从地区分布结构来看，民营企业的规模分布十分不均衡，大部分集中在东部以及沿海地区，中西部地区偏少，思明区位于厦门经济特区，不论在人口、财政收入、城区面积等指标均是厦门市各区之首，其中财政收入还名列福建省城区之首，而民营经济在思明区经济总量上也占有相当大的比例，因此，思明区内的民营企业所存在的法律问题是是具有代表意义和典型意义的。

民营企业的诉讼现状及产生原因

随着民营企业的迅速发展，其经济实力日渐壮大，民营企业的经营范围也几乎深入到国民经济的每一个领域。因此，民营企业在现实中因经济纠纷而引起的诉讼也是几乎涵盖了所有企业经济纠纷的类型。在“种类齐全”的同时，涉及民营企业的案件数量也是逐渐增多，业已成为人民法院审判工作的一项重点。这一方面反映了民营企业经济实力的提升，管理日益规范化，民营企业逐渐重视用法律保护自己的权利；另一方面，也说明民营企业在自身经营方面仍有些地方尚待改进，以使民营企业减少纠纷，提高经营效率。
针对在近年审判工作中涉及民营企业的案件进行了分类整理，以下我们就以这些审判工作中真实的案例逐类分析，在个案分析中展示民营企业在实际中的诉讼现状。
1、服务纠纷类案件
在服务类案件中以酒店向旅行社或其他单位追讨所欠消费款项为最多（如厦门鹤云酒店诉厦门育青旅行社、厦门国际航空港大酒店诉杰诺会议服务有限公司等），占服务纠纷类案件近60％。这些案件的标的少则只有几千，多也不过十几万，标的额不大。而且都是被告在原告处的主动消费，又不是举债欠款，根本不存在负担不起的问题。而且双方都签有合法有效的服务合同，原告对消费单据等证据保存的十分完备，被告的违约行为清楚明确，被告对原告的诉求一般也没有什么争议。这样的案件，只要双方当事人本着最起码的“诚实信用”的态度，不要总想着占小便宜，这样的纠纷是完全可以避免的。这样一方面可以节约国家的司法资源，另一方面也可以使企业把精力集中于生产经营，而不是投入这样简单无聊的诉讼之中。
除了酒店追讨消费款外，服务纠纷类案件还有“开元保安公司诉厦门台湾酒店案”、“思明彩艺文化诉厦门红海岸企划咨询广告案”、“祁力金诉格林带洗涤公司案”、“厦门南方旅行社诉厦门飞扬履行社案”。这些案件中原告也是依原签订的服务合同，因被告的违约行为而主张所欠的保安款、服务费、衣物赔偿费和旅游服务费。这些案件中事实清楚简单、证据确实充分、标的额较小，双方当事人的过错是非明晰，审判中一般适用简易程序、独任审判，案件也都以原告胜诉而告终的。
在此类案件中，当事人之间一般都会签订服务合同，即便没有签订合同，如“祁力金诉格林带洗涤公司”案中，根据交易习惯和原告所持有的单据，也可以很容易地明确双方的权利义务关系。而此类服务关系的纠纷主要是因为当事人一方的不履行或不适当履行而产生。此类案件由于事实清楚简单、证据确实充分、标的额较小，双方当事人的过错明晰、对事实和法律适用几乎没有争议。因此，在思明法院的审判实践中，一般适用简易程序、独任审判。此类案件中全是以原告胜诉而告终的。此类诉讼案件，只要双方当事人恪守诚实信用原则，则是完全可以避免的。
2、工会经费纠纷类案件
在思明法院的审判工作中，这类案件只有一例即“厦门华丰贸易工会诉厦门华丰贸易有限公司”案（04思民初字4622）。虽然只有一例，但这正是众多民营企业在工会活动中存在问题的一个缩影，同时也反映出民营企业的工会在新时期从事工会活动的不成熟之处。
原告华丰工会自1988年成立，具有社团法人资格。被告华丰公司从1990年起停止给华丰工会拨付工会经费。1997年华丰公司与厦门总工会达成《拨款协议》确定1996年10月前华丰公司应补缴工会经费44000元，被告于2000年支付部分工会费68400元，但未缴滞纳金。原告华丰工会要求被告补缴2001年10月至2003年6月的工会费及滞纳金，2003年6月至2004年7月的公会费。思明法院经调查审理认为，对于1999年之前的工会费被告已支付完毕，至于此期间的滞纳金及原告只能证明其在2000年9月30日前及2003年3月24日后分别向原告主张过权利，而在其间两年多的时间里原告没有提供任何证据证明在此期间曾存在提起诉讼或主张权利的请求，从而造成诉讼时效的中断。因此可以认定原告对此期间的工会费及滞纳金已丧失胜诉权。而原告对于2003年6月至2004年7月的工会经费，原告所提交的审计报告因是复印件，被告对该证据的真实性不予确认，而原告亦无法证明该材料来源于被告的审计报告，故对该证据材料的真实性合法性本院均不予认定。由于以上几点，思明法院认为原告主张的工会费及滞纳金没有法律及事实依据，故驳回厦门华丰贸易有限公司工会委员会的诉讼请求。
本案虽以华丰公司胜诉工会败诉而告终，但公司长期没有按规定拨付工会经费是没有争议的事实，也是引起诉讼的根本原因。现在一些民营企业为了集中资金投入生产经营，而不按照国家规定拨付工会经费，对企业工会活动也缺乏起码重视，甚至将工会活动与企业利益对立起来。这说明一些民营企业对一个企业应有的社会责任感还没有充分的认识，而对工会活动的不支持这一点也说明他们对工人对企业的归属感以及企业对工人凝聚力的忽视。而对企业归属感和凝聚力的忽视无疑是不利于企业文化的形成，不利于企业的壮大、发展、走上正规化道路的。这种克扣工会经费的行为，也许一时能提高企业的经济效益，但长远看来，如果非公企业想想作强作大，赢得入世后挑战的胜利，这种暴发户的行为还是尽快改变为好。
本案中，工会的活动也很值得我们注意。一方面，工会在现阶段已经能够拿起法律的武器维护自己的权利，说明工会在当下的法治社会中的活动也走上了法治轨道，这一点是可喜的。另一方面，工会由于举证、和诉讼时效上的问题丧失了胜诉权，使得自己的权利无法获得法律的保护，这也提醒我们在法治社会中平时注意证据的保全工作是十分重要的。
3、股权纠纷类案件
民营企业的股权纠纷相对其他种类案件显得复杂，其基本内容包括股权交易中的纠纷、公司内部治理结构中的股东权益的纠纷，以及国有股转让给私人的法律问题。以下我们还是以思明法院审理的案件逐类分析。
①股权转让：在“开元国投诉潘振华、江丹林”一案中（思民初字3759），原告与被告签订有合法有效的股权转让协议，原告依协议支付转让金，但被告既不办理过户手续，又不退还转让金。这中案件事实清楚，被告方违约行为性质无可争议，被告只要做到“诚实信用”这样的纠纷就可以避免。
“林迅明诉石飞案”（2004思民初字2556号）原被告就天干网络软件有限公司的股权转让达成协议，原告支付转让金后以股东名义参与经营，但被告石飞却并未履行必要的变更登记，致使原告林迅明要求退还出资款。“厦门宝龙剑诉厦门利德福案”（2004思民初字1636号）此案中的股权转让只是原告与被告的法定代表人签订的转让合同，而没有得到利德福公司全体股东的确认，最终导致股权转让的协议无效，被告返还原告出资款。从这两个案例可以看出，当下的民营企业虽然在组织形式上业已采用“公司制”这种规范的管理体制，但在这种组织形式的实际操作中仍然存在着许多随意性。对法律的一些基本规定，如公司法中严格的外观主义——登记制度缺乏了解。民营企业在企业的经营管理中还是需要更多专业人才，这样可以避免一些不必要的损失。
还有一些非公企业在股权转让过程中，有时为归规避国家强制性规定，而签订虚假合同，这样也为以后的纠纷埋下了隐患。如“邓平、丁仲华诉洪凌燕、孔桂香案”（2004思民初字2106）中就因被告为逃避税收，与房屋真实所有者友益公司签订假合同的情况。这也反映出民营企业在一些经营领域的操作是很不规范的。
②公司内部治理结构问题：“叶思源诉厦门华龙兴业房地产开发有限公司、陈雅辉案”此案对于股东仅有两人的小型有限公司中的股东权利保护，相当有代表性。原告叶思源既是被告华龙房产的总经理业又是其股东，而被告陈雅辉是公司法人代表，也是股东。诉求是维护原告股东的知情权要求被告提供资金、经营情况的书面资料，并召开临时股东会。经法院审理查明，陈雅辉依其公司法人代表的身份妨碍叶思源股东知情权的行使，同时不同意叶思源召开旨在更换法定代表人的临时股东大会的行为，违反了公司法规定。判决华龙房产向原告提供财务资料，按原告提议召开临时股东会。非公企业，尤其是一些私营公司，他们的股东较少，股权相当集中，有相当一部分如本案中一样只有两个股东。这样其中个别股东就凭借自己的股份优势或在公司中的职位侵害其他股东的权益。而又由于股权的集中，这种侵害在公司内部的股东自决机制很难得到解决，因此借助司法的力量，是受害股东的最佳选择。
“厦门正溢通工贸有限公司诉现们捷顺巴士有限公司案”（2004思民初字4367）被告捷顺公司在召开决定改选董事的临时股东大会中，由当时与公司没有任何关系的戴志强电话联络举行电话会议。召开会议没有提前十五天通知各股东，而且戴志强既非股东、董事又无董事长授权，因此思明法院认为此次股东大会不合程序，应认定无效。此案中被告召集临时股东大会的程序瑕疵十分明显，这说明，民营企业虽然一方面在形式上采用了公司的企业组织形式，但在实际管理操作上仍保持着一些随意的作风，对一些法律的基本规定的违反，给自身的生产经营带来一些不必要的麻烦。民营企业在操作管理上应当注意更加的正规化、规范化。
③国有股向私人转让的问题：“厦门同安兴华贸易中心诉高发红案”（2003思民初字85）原告兴华贸易中心系国有独资企业02年与被告高发红签订《转让协议书》将其持有的同安穗丰经济发展有限公司51％股权中的11％转给被告，之后办理了工商变更登记。但该国有股的转让并未经上级主管部门批准与评估。原告以此为由要求确认《转让协议书》无效，要求被告返还股权。思明法院认为根据国务院91号令《国有资产评估管理办法》原被告双方的股权转让违反了国家的强制性规定，应认定无效，判决被告返还同安穗丰公司11％的股权并承担全部诉讼费。
在国有企业改制，非公经济快速发展的今天，国有股向民营企业转让的现象已经越发普遍，其间的一些问题在这个案例中也有所体现。民营企业对受让国有股股权的特殊性认识不足，还以为跟普通的股权转让一样，只要办理变更登记就万事大吉了。他们忽略了国有股转让有关的评估、审批的强制性规定，结果给自己带来了损失。但是以本案为例，从另一方面说，国有公司对国有股转让的特殊禁止性规定的认识理应强于非公企业，因此在签订《转让协议书》，变更工商登记等股权转让行为中所具有的过错理应大于非公企业一方，因股权收回给非公企业一方造成的损失理应赔偿。但从法院判决结果来看，不但没有认定对民营企业损失的赔偿，而且认为过错全在非公企业一方，由其完全承担诉讼费是有欠公平的。
4、广告合同纠纷类案件：
   广告合同纠纷中主要存在以下问题：
①纠纷产生原因主要是客户一般不能及时支付合同约定的广告费用，而且在合同中也没有明确约定费用支付的具体期限，这导致诉讼过程中法院不好确定费用应该支付的确切期限。
②当事人在签订合同是缺乏自我保护意识，对可能发生的纠纷估计不足，并且没有证据留存意识。
③多数外地的当事人在原告提起诉讼后，会选择放弃到庭参加诉讼，自动放弃诉讼权利。
5、合作经营欠款纠纷类案件
①被告不到庭参加诉讼的比例极高。
②双方在合作经营中没有足够的预计到可能会产生的纠纷，在合同中并没有约定相关的条款来防范纠纷的产生，导致合作过程中无过错方可能会需要承担由此而至的责任。联营中的各种事项合同约定应尽量明确具体。
③合同约定不明确，当事人间的重要约定仅以口头形式约定，而没有以书面形式固定下来，或是能以其它形式表明，导致诉讼时难以取证，最后败诉。联营中的重要事项应当书面约定。
④合同约定全面、合理，但合同履行过程中，双方并没有严格遵守执行，最终纠纷产生。当事人的守约意识应加强，信用在商业交往中起的作用不可低估。
⑤当事人签订合同后，没有保存好合同原件，而复印件在诉讼中是不具有法定效力的。
⑥当事人没有及时要求对方履行义务，或是自己没有及时履行义务，致使后果严重。
⑦部分案例中存在着伪造证据的现象。
⑧当事人在签订合同时就应该查明对方是否具有履约能力。
6、保险合同纠纷案件：
此类合同纠纷中存在的问题主要是:
①对法律的很多规定不了解，责任区分不清，法律上的认识不足。有许多案件中，如保险合同的纠纷比较明显，都是按照一般观念来认定责任，而不是从合同法的角度来评价，缺少这方面的知识，所以民营企业在诉讼中吃亏比较大。例如在赔偿的范围、赔偿的金额等角度，认为出险就要赔，发生多少就赔多少，或者不及时与保险公司联系，私自和解，导致违反保险合同的事情发生，结果得不到赔偿，损失比较严重.
②保险合同主要种类是企业财产保险，如汽车。主要是对保险业务还是不了解，对格式和责任条款没有注意，虽然不是有意违约但是在履约的过程中却时常发生纠纷。当保险事故由第三者肇事人过失引起时，被保险人常常无视保险人利益私自与肇事方洽谈赔偿事宜，并放弃代位求偿权或不积极配合保险公司代为追偿，以致影响保险人代为求偿权的行使，无端损害了保险公司的利益。在复杂的理赔案审理中双方对事故发生的责任认定有分歧而引发的不履约事件。对于保险损失也缺少专业的评估机构来评定，主要是保险公司说了算。保险公司常常没有将除外责任条款向投保人说明而引起纠纷，或者理赔不及时的也有发生。
7、委托合同纠纷案件。
此类合同纠纷中存在的问题主要是：
①经济活动、企业管理、帐目管理的过程中，还是按照老传统来，而没有按法律程序办事，民营经济中存在较多私人关系、信任关系，所以经济往来中不注重法律形式，最终背信弃义的事常有发生。如在职务委托中，双方的责任没有事先说明清楚，发生了纠纷以后难以举证，不注意保留法律形式的证据，以至事后无法证明，常常吃了哑巴亏。
②中介机构多数是因为提供了服务而被委托人拖欠中介费引起纠纷，但是合同中载明的权利义务都比较清楚，所以争议不大，一般只要证明了合同的存在并履行了合同义务提供了中介服务，都能在诉讼中获得法院的支持。败诉的情形主要是先收取了服务费用的预付款，但是事后和委托人之间对于是否完成了委托事项存在争议而引发的，被法院认定为没有完成委托或居间的任务而承担了败诉的后果.
通过以上的逐类分析，我们认为当下民营企业在诉讼活动中胜、败诉原因主要表现在以下几个方面：
 　(一)对法律的很多规定不了解，责任区分不清，法律上的认识不足。有许多案件中，如保险合同的纠纷比较明显，都是按照一般观念来认定责任，而不是从合同法的角度来评价，缺少这方面的知识，所以民营企业在诉讼中吃亏比较大。例如在赔偿的范围、赔偿的金额等角度，认为出险就要赔，发生多少就赔多少，或者不及时与保险公司联系，私自和解，导致违反保险合同的事情发生，结果得不到赔偿，损失比较严重。
（二）经济活动、企业管理、帐目管理的过程中，还是按照老传统来，而没有按法律程序办事，民营经济中存在较多私人关系、信任关系，所以经济往来中不注重法律形式，最终背信弃义的事常有发生。如在职务委托中，双方的责任没有事先说明清楚，发生了纠纷以后难以举证，不注意保留法律形式的证据，以至事后无法证明，常常吃了哑巴亏。
（三）中介机构多数是因为提供了服务而被委托人拖欠中介费引起纠纷，但是合同中载明的权利义务都比较清楚，所以争议不大，一般只要证明了合同的存在并履行了合同义务提供了中介服务，都能在诉讼中获得法院的支持。败诉的情形主要是先收取了服务费用的预付款，但是事后和委托人之间对于是否完成了委托事项存在争议而引发的，被法院认定为没有完成委托或居间的任务而承担了败诉的后果。
（四）保险合同主要种类是企业财产保险，如汽车。主要是对保险业务还是不了解，对格式和责任条款没有注意，虽然不是有意违约但是在履约的过程中却时常发生纠纷。 当保险事故由第三者肇事人过失引起时，被保险人常常无视保险人利益私自与肇事方洽谈赔偿事宜，并放弃代位求偿权或不积极配合保险公司代为追偿，以致影响保险人代为求偿权的行使，无端损害了保险公司的利益。在复杂的理赔案审理中双方对事故发生的责任认定有分歧而引发的不履约事件。对于保险损失也缺少专业的评估机构来评定，主要是保险公司说了算。保险公司常常没有将除外责任条款向投保人说明而引起纠纷，或者理赔不及时的也有发生。
（五）在诉讼活动中，很多作为被告的民营企业都没有答辩也没有参加庭审，这样的案件基本上没有什么胜诉的机会。
通过以上的逐类分析，我们可以基本廓清民营企业在各种经济活动过程中所遭遇到的法律困境及在诉讼中面临的难题。在多如牛毛的有关民营企业的诉讼案件中，民营企业败诉机率极高，究其原因，主要是民营企业自身的问题。我们认为当下民营企业在诉讼活动中呈现如下特点：非公企业已采用公司制为其主要的企业组织形式，懂得运用法律保护自己的合法权利。但在公司制的外在组织形式之内，民营企业的管理过程和业务执行中还存在着众多不合法的缺陷和瑕疵，而这些缺陷和瑕疵正是民营企业引起诉讼的症结所在。民营企业在诉讼地位已经实现与其他主体的平等，但在国有股转让给民营企业时，法院的判决还是会偏向国企一边。此外，民营企业还应恪守诚实信用原则，增强对社会的责任感，重视对工人的凝聚力，这样才能使非公企业的走上正规化道路谋求长远的发展，而这些正是民营企业目前所欠缺的。
中国民营企业法律困境对策研究
一、中国民营企业法律困境的内部对策研究－公司视角
（一）民营企业自身治理结构的完善
过去我们总认为民营企业发展的制约因素主要是外部政策和法制环境问题，而对企业内部治理结构的研究偏少，且缺乏力度和深度。但是，随着实践的发展，特别是随着党的十六届三中全会确立的“大力发展和积极引导非公有制经济”和“鼓励有条件的企业做强、做大”等大政方针的全面落实，随着“清理和修订限制非公有制经济发展的法律法规和政策，消除体制性障碍。放宽市场准入，允许非公有资本进入法律法规未禁入的基础设施、公用事业及其他行业和领域”和“非公有制企业在投融资、税收、土地使用和对外贸易等方面，与其他企业享受同等待遇”等大力发展和积极引导非公有制经济发展的政策措施的逐渐兑现，非公企业发展的政策和法制环境问题已经逐渐让位于企业内部治理及其竞争力大小的问题。过去那种靠钻国家政策和法制不完善的空子敛财的现象将大幅度减少，企业的发展将更多地依赖于自身的竞争力和成长力。这时，企业竞争力、成长力和发展力上表现出来的差别，将不仅是技术、产品和市场等方面的差别，而且是企业自身治理结构、治理质量与治理水平的差别。民营企业要想克服当前遭遇的诉讼障碍，首先必须从完善自身治理结构入手，建立现代公司治理结构是必然的选择。
   公司治理，既是一个经济概念又是一个法学概念，从法律角度言之“公司治理”旨在建构公司的权力分配和行使关系上，而公司治理结构的目的在于明确公司的不同参与者——如董事会、经理、股东和其它利益相关者——之间权利和义务的分配。由于企业的发展阶段不同，其治理结构在权力分配的表现上也各不相同。当企业发展到现代公司制形式时，公司内部机构的分立与相互之间的权力制衡，成为现代公司治理结构的基本特征。企业内部治理结构及其质量，是当前我国非公企业，尤其是民营企业实现更大发展的主要瓶颈。据有关研究分析和测算，目前我国民营企业的平均寿命为4.5年。根据全国工商联和民政部牵头组织的第五次私营企业调查资料，到2002年底，约有52.4%的企业是近10年间建立起来的；20世纪80年代中期建立起来的企业占21.7%，80年代初期建立起来的占18.9%，70年代末之前建立的仅占6.9%。如果这个调查资料能够较为准确地反映我国民营企业发展实绩的话，它从一个侧面表明我国民营企业的平均寿命确实不长，长寿企业所占比重较小。很多民营企业在获得了一定程度的发展以后，继续向前发展，大都感到“力不从心”。产生这种情况的原因很多，其中一个主要原因，就是企业内部治理及其结构面临严峻挑战。这种挑战主要来自于三个方面：其一，有些企业老板的能力已经不再适应企业继续向前发展的要求，迫切需要补充新的能力，表现为企业老板能力不足的挑战；其二，有些企业的员工，特别是处于中上层的领导干部跟不上企业发展的要求，缺乏开拓能力和创新能力，表现为企业成长基础能力不足的挑战；其三，有些企业的老板和主要骨干虽然都比较有能力，但既缺少合力，又缺少凝聚力，表现为企业发展的凝聚力和激励力严重不足的挑战。三个方面的挑战归结到一点，实际是企业内部治理及其结构不能适应发展需要的挑战。    
优化企业治理结构、提高企业治理质量，是企业实现更大发展的一个现实选择。不同企业需要不同的治理结构和治理框架。从创业和企业组织的角度看，可以将我国民营企业划分为三种不同存在形态：以家族为基础的企业形态、以机会为基础的企业形态和以技术为基础的企业形态。其中，以家族为基础的企业形态是当前我国民营企业的主体，而以技术为基础的民营企业约占全部企业总数的4.5%。三种企业形态各有优劣，不可一概而论。但相对而言，三种企业形态中，治理结构较好、但治理质量不一定已经达到很高水平的，多发生在后两种企业形态，特别是借“转制摘帽”等机会，从国有或集体企业转为民营的企业。这主要是因为，大部分“转制摘帽”企业，在“转制摘帽”之前，其治理框架不仅已经存在，而且多数较为完整。这类企业的问题，主要不是治理框架的构造问题，而是企业产权不明晰、权责利不明确、机制僵化、管理低效率从而导致治理失效的问题。“转制摘帽”所做的，主要是解决企业治理失效、甚至无效等问题。高科技民营企业多为儒商所办，大多数倾向于选择现代企业制度和治理结构，因此，从创业开始这些企业的产权结构和治理结构就比较先进。这是此类企业较有竞争力、成长力和发展力的一个主要原因，但从总体上看，其所占比重还比较小。还有一点值得我们注意的是，目前我们的不少民营企业已经建立了公司制的现代化企业治理结构，越来越多的民营企业以有限公司、甚至股份有限公司的面目出现。但是，这种现代化的公司治理结构却往往更多是体现在形式上，而在公司的具体管理操作中却仍然保持着原来家族企业中熟人团体的随意性，不注重公司制中严格的程序，已成为非公企业的发展一大掣肘。这些问题的解决，直接关系到民营企业能否有效克服当前遭遇的诉讼障碍。
（二）、民营企业自身维权意识的增强
在民营企业的经济实力不断增强，企业管理也越发地正规化的同时，其对自身合法权益受到侵害时的维权意识也应增强，维权的手段也应趋向正规化。在思明法院的民事审判的案件中，民营企业的诉讼案件占了相当一大部分。而且，这些诉讼包括了股权、服务、建筑、合同等纠纷，几乎涉及了企业纠纷的每一个方面。从如此众多的案卷中我们可以看出，民营企业在遇到民事纠纷时，已不再是自认倒霉或一味通过自力救济的方式解决问题，而是更多地利用国家法律，在法治的渠道中维护自己的合法权利。
在民事纠纷之外，行政单位的一些违法违规行为对企业权利的影响也许更加直接。在十六大之后，尤其是《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》的“非公36条”颁布之后，民营企业在场准入的限制、融资渠道、贷款问题、企业实际税费等方面逐渐取得“国民待遇”。而且随着国家《行政许可法》的颁布，“依法行政”的颁布，具体行政行为对民营企业合法权益侵犯的现象减少了。但在税收、行政处罚、行政许可等具体行政行为中仍有侵犯企业经营权、财产权的行为存在。对于这些行为，以往民营企业可能奉行“民不与官斗”，忍气吞声；或者采取一些诸如送礼的灰色手段，解决问题。但随着企业的正规化发展，行政诉讼已经逐渐成为民营企业对抗行政暴力的选择，虽然当前我国民营企业提起行政诉讼仍会遭遇不少现实困难，但对这种维权意识应当予以鼓励和提倡。我们应该看到，绝大多数民营企业属于中小企业，企业自身实力相对较弱。当他们要维护自身权益的时候，尤其是面对实力强大的侵权者时会显得力不从心。但维权的意识增强和实践经验的积累中，他们找到了一种新的方式——“联合起来”。目前国内已经成立一些为民营企业维权提供便利的机构，如2004年成立的“中国民营科技促进会维权工作委员”，以及各地商会。维权工作委员会为民营企业免费提供诉讼前期的帮助，而律师诉讼费也比正常标准低，另外，已正式开通的中国民企维权网也可为民企进行在线维权，这些都是民营企业克服诉讼障碍的有效途径。
二、中国民营企业法律困境的外部对策研究——法院角度
中国民营企业的法律困境有其形成的外部原因，因此从外部寻找解决中国民营企业的法律困境之路有其必要性。法院在中国作为纠纷解决机制的最后一道关卡，对于民营企业在实践中遇到的具体法律问题也认识比较深，所以从法院角度解决民营企业的诉讼困境也较有针对性。我们认为，由于中国法院所处的特殊地位，法院对民营企业诉讼困境的解决可以从诉讼内和诉讼外两方面来共同完善。
（一）、法院以审判权为核心，完善司法内民营企业权利的保护体系
1、法官审判权的行使在严格依照法律规定的前提下，尽量提高审判效率以维护民营企业的合法权利。
法官在民事审判活动中，审判权的行使必须严格遵守《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，贯彻审判活动的“三公”原则，独立行使审判权不受他人的非法干预，以保护民营企业的合法权益。法官在严格遵守法律对案件审限规定的前提下，必须尽量提高办案效率，尽早解决民营企业的纠纷以有效维护民营企业的合法权利。
同时，法院还必须逐步完善涉及民营企业审判活动的服务，减少民营企业的诉讼讼累，以提高诉讼效率。这主要体现在提升立案窗口服务水平、简化立案程序、强化诉讼指导、释明诉讼风险等诉讼服务方面。真正做到在措施上便民，在程序上利民，在效果上护民，注重法律效果与社会效果的统一，把案件的效果放到改革、发展、稳定大局中去考虑。
2、法官要善于利用民事调解制度，依靠调解及时化解民营企业的矛盾纠纷。
调解制度实际上是我国民间“和为贵”的观念在诉讼中的体现，“和为贵”是中国传统文化中的精华之一，在中国人的心目中根深蒂固，对维系社会稳定具有重要作用。《中华人民共和国民事诉讼法》第九条也规定了法院的调解制度。中国的民营企业不愿意打官司，除了考虑诉讼成本和风险等各种因素之外，在很大程度上也与“和为贵”的观念有关。在审判工作中，法院要善于利用这一有利因素，通过调解结案把遭到破坏的民事关系修补好，使当事人之间的各种民事、经济关系重新归于和谐。在诉讼中，调解和裁判的目的都是定纷止争，调解无疑更符合诉讼的定纷止争的根本目标。多年来的法院的审判实践也表明，调解制度对于彻底解决纠纷，化解矛盾，促使当事人自动履行义务，减少申诉、上访，发挥了重要作用，也受到了国外很多法律界人士的推崇。因此，必须坚持在当事人自愿和合法的前提下，由合议庭主持进行调解。在实践中，主持调解的法官要善于把握案件是否具有调解基础，对于那些没有调解基础或者调解可能的案件，也不能久调不决，要做到当调则调，当判则判。要特别注意讲究调解艺术，不断提高调解工作水平，避免出现强迫、欺骗当事人调解的情况。
3、加强执行力度，确保民营企业权利，维护审判权威性。
民营企业诉讼的目的是要实现自己的合法权益，法院的公正判决同样也是要维护民营企业合法权益的实现，而法院公正判决的执行才是真正落实民营企业合法权益的实现。因此，可以说法院案件的执行效果直接影响到民营企业合法权利的实现效果。可是，法院案件执行效率低、周期长等执行难问题却一直是困扰司法实践的大难题，为此最高院也多次组织全国范围内的执行案件大检查，促进各法院的执行案件自纠，尽力解决法院久拖不决的执行案件。
为了使法院的公正裁决得到真正实现，保护民营企业的合法权益真正实现，维护法院判决的权威性，法院必须加强执行力度，提高执行案件的执结率，杜绝法官的违法拖延执行的情况，坚决打击部分当事人的恶意不予执行的情形。法院在加大执行工作力度时，可以采用开展集中“执行月”的活动，兑现民营企业合法权益，切实保护民营企业生产经营的积极性。在执行过程中，办案法官还要讲求执行艺术，多做执行和解工作，慎用强制措施，坚决防止因执行不当而损害民营企业合法权益的事情发生。
（二）、法院以审判实践为基础，构建司法外民营企业权利的保护体系
法院在行使审判职能，作好审判工作的同时，还必须加强司法外对民营企业权利保护的指导工作。这主要依托法院长期的司法实践积累的大量涉及民营企业诉讼的经验，结合民营企业在实践中的具体情况，在法院的指导和社会其他相关部门的配合下，共同构建民营企业诉前与诉后的一系列权利保护体系。
1、建立并指导基层的民营企业纠纷调解制度。
民营企业的纠纷解决机制多种多样，诉讼只是其中的一种，其虽然有国家强制力的保障，但是并不是最高效、最和谐的解决方式。而调解制度特别是诉讼前的调解，却可以比较缓和地处理当事人之间的纠纷，达到和谐的效果。因此，法院除了在审判活动中要重视调解程序外，也要大力促进诉讼外调解机制的建立，争取在诉讼外就能化解民营企业的纠纷。在法院的指导下，建立基层的民营企业纠纷调解制度，主要是要依靠民间基层组织、民营企业协会、行业协会及相关的行业主管部门的共同配合。
由于基层组织一般都具有某些调解优势，或者对民营企业的生产经营情况比较了解，或者对民营企业产生纠纷的原因比较了解，或者是对民营企业有一定影响力，而且基层组织的调解不用遵循相关法律的规定方式方法比较灵活，容易使双方当事人都接受，所以这些组织调解的效果一般比法院判决或调解的效果要好，效率要高。法院在基层组织调解中的作用就是，根据自己的司法实践于经验，在调解方式方法及原则上对基层组织进行指导，指导各基层组织在判明是非的情况下，发挥基层组织的调解优势，力促将民营企业的纠纷解决在萌芽中。
2、广泛开展法制宣传教育，提醒民营企业在经营过程中及诉讼程序中存在哪些法律风险，提高民营企业的法律意识和自我保护能力。
法院司法外对民营企业权利保护帮助较大的工作就是针对司法实践中出现的典型的民营企业纠纷案件的特点，广泛及时地开展法制宣传教育活动。一方面，对民营企业进行的生产经营所涉及的法律法规的宣传教育活动，引导民营企业在日常的生产经营活动中自觉遵守国家法律法规的规定，在不违反法律规定的前提下学会利用法律维护自身的合法权利；另一方面，法院还应该定期及时将本阶段出现的民营企业诉讼情况及时通过法律宣传反馈给社会，让民营企业知道当前民营企业在生产经营活动中出现的新情况，并且通过案例宣传教育帮助民营企业建立企业生产经营风险防范机制，提高民营企业的法律意识和自我保护能力。
（三）、法院以司法建议、调研报告为依托，促进民营企业法律的完善
法院司法工作的又一重大意义就是发挥司法与立法的中间联系纽带作用。一方面，法院处于司法实践的第一位，能直接、及时发现现实社会存在的问题，另一方面，法院又是国家法律的实际执行者，对于法律的具体实施问题最有发言权。因此，在实践与立法的过程中，法院就扮演一个特殊的重要角色，即发挥实践与立法的衔接与融合的中介作用。法院发挥此项作用的主要方式就是通过司法建议与调研，将司法实践信息及时反映到相关的社会职能部门和立法机关。
 1、完善司法建议书制度，及时将诉讼中出现的民营企业新的动向反映到社会各职能部门，进一步推进民营企业法律规定的完善。
法院在具体的民营企业纠纷司法实践中会发现导致现行的民营企业纠纷的制度缺陷，包括民营企业内部的制度缺陷、行政机关制定的约束民营企业行为的行政法规的缺陷、社会服务机构在为民营企业提供相关服务的缺陷等。对于这些缺陷，法院无权也不适合通过审判权的行使而直接修正，因此采用司法建议的形式是一种较为可行的措施。法院在进行司法建议时，要注意司法建议与法律文书不同，其本身并不具有法律的强制力，所以司法建议只能对案件中有关单位和管理部门在制度上、工作上所存在的问题，建议他们健全规章制度，堵塞漏洞，进行科学管理，提出改进和完善管理工作的建议等。
2、定期进行民营企业相关课题的调研并形成报告，呈交立法机关，协助立法机关完善民营企业的立法工作。
法院还要发挥法学理论与实践相结合的优势，把握国家涉及民营企业法律的发展方向，根据国家关于民营企业法律的制定与修改工作计划，及时进行民营企业相关课题的调研工作。调研工作要注意紧紧结合司法实践中民营企业出现的具体问题，以案例说话，总结出其中的规律性结论。同时强调“没有调查就没有发言权”，防止一些凭空发表无任何根据的结论的情况出现。法院在对民营企业相关课题进行调查研究形成调研报告后，要提交国家和地方各级的有权立法的机关，将司法实践中出现事关民营企业权利的相关问题原样反映给立法机关，同时将自己调研而形成的解决方式研究也一并反映，以期望对国家及地方的相关民营企业立法有所帮助，协助立法机关完善民营企业的法律完善工作。