企业公司制改造后保证人是否继续承担保证责任
　　企业公司制改造后，保证人以未经保证人同意，债务主体及其资产状况发生变更，加重保证人的保证责任为由，根据《担保法》和担保法的司法解释进行免责抗辩。人民法院能否支持保证人免责的抗辩。
　　我国《担保法》第二十三条规定，“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”《担保法》第二十四条规定，”债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定，按照约定”。根据《担保法》的上述规定，债权转让在一般情况下无须经过保证人的同意，保证人仍应在原有的范围内继续承担保证责任。而债务转让则须经过保证人的同意，因为债务转让能力加重保证人的义务。债务转让意味着履行债务的人的信用可能发生变化，保证人有可能承担更大的风险。所以债务转让，应当取得保证人的书面同意。同样，主合同的变更也会加重保证人承担保证责任的风险，所以应当取得保证人的书面同意。
　　企业改制是否属于债务人变更，是否属于主合同变更，保证人能否进行免责的抗辩。我们认为，企业改制不同于债务人变更或者主合同变更。因为，企业改制是单方发生的行为，不属债权人和债务人协议的变更债务人或者主合同。这种单方的行为，只要取得了等级，就应当视为取得了合法的地位。法律也规定了这种情况下债务应当由变更后的企业继续承担。因此，可以视为法令意义上德债务人的变更。保证人能否免责的判断依据，在于企业改制是否导致股权结构的变化，是否赣中保证人承担保证责任的风险。企业改制如果参入新的股份，改制为有限责任公司或者股份有限公司的，其股权结构发生了变化，有限公司的股东是2至50名，而股份有限公司的股份不仅有发起人认购的股份，而且有向社会公开募集的股份。所以，在法律形式上企业已经发生了变更，其偿债能力也发生了变化，视为债务发生了转移，从改制登记公示之日其保证人不再承担保证责任。因此，如果要求保证人继续承担保证责任，债权人应当取得保证人的书面同意，负责，保证人免除保证责任。
　　国有企业按照《公司法》改制为国有独资公司，其投资主体仍然是单一主体，股权结构也未发生变化，只是形成了公司管理机关的变化，对于这种情况，保证人应当继续承担保证责任，无权提出免除保证责任的抗辩。
　　实践中债权人可以通过主张改制规避债权而请求法院宣布改制无效，从而要求保证人继续承担责任保证。一旦企业组织形式的变更被认定为无效，那么债务人就没有发生变更，保证人当然要在原有范围继续承担保证责任。
　　例如，加有限责任公司、乙有限责任公司与银行签订了一份最高额保证合同，合同约定，2000年1月至2002年1月两年的期间内，甲公司保证就乙公司欠银行的800万元以内的债务承担连带责任保证。2000年6月，乙公司依法变更为丙股份有限公司。2000年8月至2002年1月，丙股份有限公司连续向银行借款600万元。债务履行期届满后，丙股份有限公司因经营亏损，无力还款。银行提起诉讼，要求保证人甲公司根据最到额保证合同承担连带责任保证。
　　法院审理中形成两种意见：一种意见认为，根据《公司法》第一百条规定：“有限责任公司依法变更为股份有限公司的，原有限责任公司的债权、债务由变更后的股份有限公司承继。”因此，公司变更前的债务应当由变更后的公司承担。债务人乙有限责任公司虽然发生变更，保证人甲有限责任公司对变更后的丙股份有限公司的债务仍应承担连带责任保证。另一种意见认为，保证人甲有限责任公司虽然为乙有限责任公司提供担保，但是该公司已在最高额保证合同存续期间变更为股份有限公司，先后两个公司是不同的组织、不同的信用。因此，甲有限责任公司不应继续对丙股份有限公司的债务承担连带责任保证。
　　我们认为，本案丙股份有限公司所欠银行600万元的借款，并不是由乙有限责任公司承继而来，而是在发生公司组织变更后新产生的。因此，甲有限责任公司为乙有限责任公司提供的最高额保证，对于变更后的丙股份有限公司所欠银行的债务不发生保证的效力。银行无权要求甲有限责任公司继续承担连带责任保证，而只能向丙股份有限公司追偿。法院应当判决银行的诉讼请求。保证具有较强的人身性，是基于对债务人的信用而提供担保。债务人发生公司组织变更，公司人格已经发生了质变，保证人与新设的股份有限公司之间丧失了原来的人身信用关系，保证人对原有限责任公司债务的保证责任并不当然适用于变更后的股份有限公司。因此，债务人变更未经保证人同意，保证人对公司变更后新产生的债务不承担保证责任。

来源: 宁波海事海商律师  

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